Quando ocorre a separação, a melhor solução é a guarda compartilhada, em que pai e mãe participam efetivamente da educação e formação dos filhos. Nessa espécie de guarda, pai e mãe mantêm a responsabilidade conjunta pela tomada de decisões na escolha da escola, das atividades extracurriculares e dos tratamentos de saúde, entre outras importantes definições para a criança e o adolescente (Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de Direito Civil, vol. 2, Direito de Família, 41.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011).

 Mas isso não significa que os filhos venham a ter duas residências, já que pode ser fixada uma única, do pai ou da mãe, conforme seja melhor para os filhos menores, a depender da localização da residência dos genitores, de sua disponibilidade de tempo e das rotinas dos pais e dos filhos. Assim, os filhos ficarão morando com um deles, mas pai e mãe manterão os deveres e os direitos de educação e formação das crianças e dos adolescentes.

Assim, a guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada, em que pai e mãe, em períodos diferentes, exercem com exclusividade a guarda do filho. A guarda alternada não merece o apoio que tem a guarda compartilhada, porque naquela os filhos receberiam definições educacionais e formativas específicas, de acordo com o período em que estivessem com o pai ou com a mãe. Como escolher a escola? Como escolher as atividades extracurriculares? Como definir o tratamento de saúde do filho?

A guarda compartilhada é realmente conjunta, já que as decisões devem ser tomadas por ambos, pai e mãe. A educação deve ser dada aos filhos permanentemente por ambos, pai e mãe.

Então, pergunta-se: a guarda compartilhada somente pode ser estabelecida por acordo entre pai e mãe? Essa é a solução ideal, mas, como se sabe, quando ocorre a separação de um casal, de regra, marido e mulher estão distanciados e o entendimento entre eles não é dos melhores. Então, se fosse sempre exigido o consenso ou acordo para a fixação da guarda compartilhada, esta raramente seria estabelecida.

A guarda compartilhada foi regulada pela legislação em 2008, como a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002, cujo artigo 1.584, parágrafo 2º, passou a estabelecer que, na falta de acordo, sempre que possível, o juiz deve estabelecer a guarda compartilhada.

Atualmente, tramita no Congresso Nacional novo projeto de lei (nº 1.009/2011), de autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá, que vai mais longe, sendo proposto o estabelecimento da guarda compartilhada como regra geral, a não ser aplicada somente quando houver recusa do genitor na sua fixação.

Em caso de aprovação desse projeto de lei, que merece elogios, porque incentiva a fixação da guarda compartilhada, continuará a ser impossível o estabelecimento da guarda para o pai ou mãe que não tiver aptidão para proteger e cuidar dos filhos, como expressamente prevê o projeto, ou seja, quando não houver afetividade entre eles e o grupo familiar, quando faltar ao pai ou à mãe condições morais para propiciar aos filhos segurança, saúde e educação, nos termos do que dispõe o Código Civil, no artigo 1.583, parágrafo 2º.

A guarda compartilhada privilegia a manutenção dos laços entre pais e filhos, tendo sido considerado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recente e esclarecedor julgado, de que foi relatora a ministra Nancy Andrighi, que a litigiosidade entre pai e mãe, ou seja, a falta de acordo entre eles, não impede a guarda compartilhada dos filhos, que deve ser adotada em regra geral, com o auxílio da equipe interdisciplinar, formada por psicólogos e assistentes sociais do Poder Judiciário, como prevê o artigo 1.584, parágrafo 3º do Código Civil.

Nesse julgamento, a ministra Nancy Andrighi admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência da mãe ou do pai, mas, mesmo assim, afirmou que “a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas”.

É de destacar também a importante proposta do projeto de lei 1.009/2011 de fixação da multa em um salário mínimo por dia aos estabelecimentos, públicos ou privados, que se negarem a prestar informações sobre a criança, como meio de propiciar a efetiva participação de ambos — pai e mãe — na vida dos filhos.

Autora: Regina Beatriz Tavares da Silva – Advogada, presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), doutora pela USP, autora de várias obras doutrinárias.

Fonte: Correio Braziliense