O nosso ordenamento jurídico autoriza, em regra, que os noivos possam escolher livremente o regime de bens que querem adotar para o casamento.

Essa escolha se faz formalmente por meio do pacto antenupcial ou, no silêncio dos nubentes, automaticamente é adotado o regime de comunhão parcial de bens, ou, em determinados casos, do regime da obrigatória separação de bens.

Até agora, para muitos, não há nenhuma novidade, eu sei, mas o que muitos desconhecem é que o Código Civil Brasileiro, desde 2003, permite que os cônjuges, no meio do casamento e os conviventes, no meio da União Estável, alterem o regime de bens anteriormente adotado.

Para aqueles que vivem em União Estável, o Código Civil não exige o cumprir de requisitos, podem fazê-lo, a qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante alteração do contrato de convivência (no caso Escritura Pública registrada).

Em contrapartida, somente é permitido alteração do regime de bens matrimoniais no curso do casamento, se observados alguns requisitos, elencados no art. 1.639, § 2º do Código Civil, vejamos: a) Autorização judicial; b) Pedido conjunto dos cônjuges; c) Exposição dos motivos; d) Comprovação, perante o juiz, da veracidade das razões; e) Ressalva dos direitos de terceiros.

Assim, deve-se ressaltar que, para aqueles que estão casados o procedimento de alteração de regime de bens se dá apenas por meio de ação judicial e, as partes devem estar de comum acordo, pois a legislação proíbe que essa alteração seja pleiteada de forma litigiosa.

Sobre esses requisitos há inúmeros argumentos contrários, principalmente, por entender que violam o princípio do não-intervencionismo, o da dignidade da pessoa humana e, que por muitas vezes, essa falta de flexibilidade faz com que os cônjuges busquem a ruptura da vida matrimonial, ao invés de pleitear a alteração do regime de bens.

Na ação de Divórcio, o Juiz e o Ministério Público, tem o dever de proteger a integridade moral e patrimonial dos cônjuges, mas não podem se opor a vontade de ambos de romper o vínculo matrimonial, ao contrário do que ocorre na ação judicial da alteração de regime de bens.

Mas, essas são apenas observações e críticas particulares, pois nossa jurisprudência tem entendido taxativamente que, a alteração do regime de bens deve ser concedida no caso do preenchimento de todos os requisitos acima expostos.

Bom, e para aqueles que se casaram antes da vigência do novo Código Civil (antes de 11 de janeiro de 2003), lhes é permitido essa alteração de regime de bens? Sim lhes é permitido, primeiramente para preservar o princípio da lei mais benéfica e, posteriormente, porque, não há que se falar em direito adquirido, muito menos que existe restrições legais.

Se há possibilidade de alteração de regime de bens atinge inclusive os cônjuges que casaram antes do advento do atual Código Civil, então não existe restrições legais? Não, o Código Civil proíbe essa alteração de regime de bens para aqueles que adotaram o regime de separação de bens em virtude da idade, ou seja, se um ou ambos os nubentes (noivos) tinham mais de 70 anos ao casar.

Agora, temos que tomar muito cuidado ao interpretar tal proibição, uma vez que, se um ou ambos os nubentes já tenham completado 70 anos de idade durante a vigência do casamento, o casal pode pleitear a alteração do regime de bens. A restrição da alteração do regime de bens é só quando ao casar os nubentes tenham mais de 70 anos e, não se no meio do casamento completam 70 anos e resolvem, alterar o regime de bens. Isso deve ficar claro!

Vale lembrar que, a sentença que autoriza a mudança do regime de bens vale como instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial, passando a produzir efeitos a partir de seu trânsito em julgado, tornando-se desnecessária a lavratura de novo pacto, contudo, a eficácia perante terceiros depende do registro imobiliário e, deve-se proceder-se à averbação no Registro Civil, junto à certidão de casamento dos interessados, em face da mudança no regime de bens anteriormente anotado.

Essa alteração de regime de bens pode gerar efeitos de caráter retroativo à data da celebração do casamento? Em regra, os efeitos começam a surgir da sentença em diante, o que chamamos de efeitos ex nunc, preservando-se, pois, a situação anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento da  mudança.

Ocorre que, se houver proteção aos direitos das partes e de terceiros interessados, não se descarta a possibilidade de pedido de modificação do regime tenha efeitos ex tunc, ou seja, que retroajam à data da celebração do casamento. Essa é uma situação que deve ser apreciada, pelos Magistrados e Ministério Público, em cada caso concreto.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, posterior vigência do Código Civil de 2002, as regras de autonomia e liberdade das pessoas ganharam status de superioridade diante do formalismo da lei, principalmente no âmbito do Direito de Família.

Nesse passo, a possibilidade de alteração do regime de bens patrimoniais na constância do casamento e da união estável, comprova o perfil evolutivo da família brasileira e a necessidade de adaptar a lei à realidade social.

MARINA GOMES SERRÃO – advogada inscrita na OAB/SP n° 232.260 – Especialista em Direito Tributário pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina.

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